主觀不法犯罪構成要件還是處罰要件嗎？

官不聊生

主觀不法犯罪構成要件還是處罰要件嗎？

（1）修法已改變理論與實務作法：學術理論上認為「主觀違法認識」，是犯罪構成要件的一部分，但是刑法總則沒有特別規定，且馬政府刑法第16條「不知法律也要處罰」，與「一罪一罰」修法，某種程度已以法律直接推翻這個理論與實務觀點適用程度，而造成理論與實務無法配合跟上，在是否作為處罰依據的實務適用困擾與困難。

（2）新「要件符合論」優缺點：
【1】沒有主觀違法要件下，賦予檢察官更大權力起訴理由，而法官也只有依法審判處罰，不起訴、緩起訴、無罪或緩刑空間相對很小。
【2】「空白刑法」的「行政處分」，反而賦予無需審查主觀違法要件，而推定空白刑法的行政處分合法化，形成對當事人非常不利舉證責任移轉與犯罪推定（這是與法律規定與無罪推定論述是違法的）地位，所以沒有法律直接規定會造成司法濫訴及不公審判結果。
【3】犯罪構成要件論單獨論罪本身，是行政刑罰犯罪態樣，都是推定故意犯罪且沒有所謂「過失犯罪」構成的，在法理上「推定犯罪」本身就是錯誤的法律邏輯。如果說只是舉證責任移轉，那在沒有法律直接及明確（甚至個案類型）規定下，也是違反法律規定及法學邏輯的。

（3）法律處罰要件是論述法律責任問題，所謂「法律責任」不是法律硬性規定或適用，否則刑法第57條論刑罰責的法官司法裁量權，就會在適用上發生無法適用的矛盾。

………………………………………………………………………

刑法上的主觀構成要件要素用以描述行為人主觀心態、行為人對行為的認識與理解、與行為有關的內心想像世界，涉及行為人的內部心理、精神或意志領域之要素。可分為一般主觀要素及特殊主觀要素，前者為刑法第12條規定之故意與過失為犯罪必須具備的主觀要素；後者則為故意或過之，在特定犯罪特別必須具備的內心態度，如目的犯主觀之不法意圖用以描述行為人內心的目的傾向。

來源：台灣法律網

雲想

主觀違法性，是主張行為人之行為是否具有違法性，以其主觀之認識為要件，換言之，行為人之行為縱然違反法律之規定，但是行為人個人之認知且確信行為合法者，即應認為其行為不具違法性。
客觀的違法性，是主張行為人之行為是否具有違法幸，以其客觀（外在）所實施之行為，與法律所規定之犯罪要件是否相符為斷，而不考量行為人之主觀認識為何。
我國刑法是採取折衷說。即以客觀違法性為原則，以主觀違法性為例外。

依刑事訴訟法第154條第1項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」這就是無罪推定原則的法律依據。
由於刑事訴訟法是刑法的程序法，也就是如何認定行為人是否觸犯刑法的手段，而刑法又是國家藉由死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役以及罰金等手段，去干涉人民的生命、身體以及財產自由。因此，刑事訴訟法對於犯罪行為如何認定，就應該非常謹慎小心。並且基於保障人權的立場，刑事訴訟法也訂立了許多相關的措施，以避免人權受到國家的侵擾。這是基於法治國的理念，認為國家要以刑事手段拘束人民的自由，就需要踐行相關的法定程序，以避免誤判而嚴重地侵害人民的生命權、身體權以及財產權。而無罪推定原則，也是基於保障人權的立場，而為的刑事訴訟法規定。世界人權宣言第11條第1項：「凡受刑事控訴者，有未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。」亦表彰了無罪推定原則，而我國遲至92年才將其明文規定。
　　所謂「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」，其中包括了不少內涵。首先，無罪推定原則僅適用在審判程序，不包括偵查程序，偵查中檢察官雖然也有中立義務（刑事訴訟法第2條），但是畢竟檢察官站在被告的對立面，所以往往著重於調查對被告不利的證據。現行刑事訴訟法採取「修正的當事人進行主義」，強調藉由雙方當事人，也就是原告（也就是檢察官）和被告（有時包括辯護人）進行訴訟活動，而法官站在中立第三人的立場，藉由觀察檢察官和被告的攻擊防禦，而作成判決。因此，無罪推定原則，是要求法官在審判程序中，保持公正的態度，去檢視整個訴訟流程。無罪推定原則，也要求負責國家刑罰權追訴的檢察官，負擔起證明被告犯罪的責任，這是因為檢察官是國家刑罰權的發動者，具有強大的國家資源作為其後盾。也就是說，被告在刑事訴訟程序中，並沒有被要求提出證明自己無罪的責任（無自證無罪之義務），並且也可以行使刑事訴訟法第95條的緘默權。
　　因此若檢察官無法提出堅強證據，讓法官達到毫無合理懷疑的確信心證，則法官基於無罪推定原則，應該給予被告無罪的判決。所以，無罪推定原則，在刑事訴訟程序中扮演著重要的角色，一方面要求法官保持公正不偏袒的立場，去傾聽檢察官和被告的陳述，另一方面，也要求檢察官，必須舉證證明讓法官無合理懷疑的確信被告是有罪的，這樣檢察官才完成其舉證責任，法官也才能判決被告有罪，否則法官必須判決被告無罪。