法律對於所謂貪瀆永遠有爭議的給付裁量選擇權

鈞蝦逵人

法律對於所謂貪瀆永遠有爭議的給付裁量選擇權

在刑事貪瀆法律的實務理論及規定中，對於「裁量違法」就會構成所謂圖利罪的「違背法令」，而所謂的「違背法令」在貪汙治罪條例與刑法圖利罪的構成要件不同，在於貪汙治罪條例所謂的「裁量違法」，指的是「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，再加上「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。在刑法的構成要件中以罪刑法定主義原則來看，對於圖利罪的犯罪構成要件不僅要明確化，更不能任意擴大解釋及適用其犯罪構成要件，所以貪汙治罪條例規範的「違背法令」必須是沒有不明確的地方，也就是說對於所謂的「裁量違法」的論調上，基本要件上在法哲學及學理上是存在矛盾的，也就是說從「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」來看，應該是不屬於裁量權行使及論及裁量違法的範疇。

而刑法第131條「圖利罪」的「違背法令」，反而是比較屬於「空白刑法」的範圍，至於是否與貪汙治罪條例圖利罪特別規定的犯罪構成要件實質內容同一？基本上刑法圖利罪「違背法令」的「空白刑法」，反而規範定義上可能是屬於比較廣義的。但是就刑法圖利罪是其他貪污瀆職罪無法處罰下的「概括」特別規定來看，從刑法處罰犯罪構成要件嚴謹的角度來看，當然這裡的「違背法令」在定義上是不能從寬而毫無限制的。尤其是給付性行政裁量權的審核選擇權，基本上如果規範不是從嚴適用的行政處分，而是屬於尚有爭議無法令解釋的裁量權行使，在行政上一般通常概念都認為無規定就是合法的，所以在這個不算錯誤的法律概念裡，要討論所謂的「裁量違法」的空間就會相對地變小。這個論點的基調基本上與罪刑法定主義的從嚴解釋犯罪構成要件是相符的，再從「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」來說，所謂的「不法利益」指的是「不應得而得」的不法利益，但是對於裁量權行使縱然有瑕疵，首先並不構成直接的裁量違法的貪污犯罪問題，再來此一利益與「不法利益」指的是「不應得而得」的不法利益，與犯罪屬性的不法所得也完全不同，顯然很多案例在論證證上是有待更詳實的查證的。

給付裁量權的選擇權型態是如何構成的？個人認為以下可供參考：首先(一)行政法令規定給付自由裁量權行使規定範圍：一般是依據實際情況核給的，所以沒有所謂的違背確定給付範圍的犯罪構成要件問題，但是如果法令命明確限縮其給付權限與金額限制，那麼就可能因為所謂的不法利益而形成裁量違法。(二)對於補助金額沒有上限的行政給付規定：基本上刑法違反的是給付金額上限的規定才是屬於強制性及處罰規範適用範圍，所以如果給付法令如果還有實施上的彈性，那麼這就不是所謂的最後的規定，就沒有所謂的「裁量違法」構成圖利罪的問題。(三)法令對於生活上的補助彈性：基本上行政法令對於生活上的補助是依據實際需要(可以專案)給付的，尤其是在社會扶助或救助的相關髮量規定上，當然公務員對於生活費的補助適不適有上限的規定？或是依據公務員個人財力負擔狀況實施補助？基本上這在規範上只有籠統的補助與照顧的規定，但是這算不算是依法令阻卻違法的行政裁量權範圍？基本上從法令實施的一致性來看，在行政的給付行政原則上是不宜有不同原則適用的，只是可以寬到甚麼補助程度？但是基本上也是沒有所謂的上限限制規定的，所以要認定為圖利罪的「裁量違法」也是很難的。(四)政策可以改變的法令規定：在刑法新舊法令的「法律變更」與「事實變更」，其適用對象是處罰的法令規範要件(例如懲治走私條例的違反公告走私數額)，但是如果政策改變給付範圍比照下是屬於「事實變更」，重點是處罰的標的在合法性上發生的質變上二者是不同的，因為給付仍有違法性與給付為(追溯)合法性，二者在法律適用論調上是完全不同的，當然與「事實變更」是完全不同的二回事，當然所謂的「裁量違法」在法令及政策改變下是可以補正的。

如果我們的圖利罪的概括處罰規定適用上，還是在刑事貪瀆政策上從寬的適用，那麼所謂的「裁量違法」必然的被濫用在「違背法令」的定義中，那麼圖利罪的定罪率當然會大幅提高，而公務員就愈來愈不敢有所作為，對於政府行政效率與形象就會是個很大的傷害，而更傷害的是因為濫權起訴造成司法的公平正義的傷害，這才是今日我們在圖利罪的「裁量違法」的實務上，要更在人權與真正的司法正義上考量，不要只為了一己被蒙蔽的良知，或是誤解法律真正正義的所在，而對於小金額的給付行政濫權濫訴，但是相對下卻對於重大貪污不聞不問，那麼不僅是民眾對於政府失望，要期望公務員清廉優秀行政的效率，也將因為這種法令的虛耗而使得大家的期待落空，這才是我們期待司法能讓政府公務員更勇於任事，更能形成事實上的清廉形象，而不是成為這些長官隨時以處罰這些基層公務員，作為掩飾長官自己的不法行為的遮羞布，這樣政府的司法與廉政改革才能更有一番新氣象吧！文 / 方承志

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行政法律規範，雖具有較諸其他法源為高之位階，尤其是許多原則已被承認具有憲法位階，例如比例原則等行政法一般法律原則之位階雖然在「法規」之上，但對於審查行政行為是否違法之際，相對於其他法規卻僅有補充之地位，如法律若已有明確規定，則應優先通用該等法律規定，除了該法是否有違憲的問題以外，此一般之法律原則位僅能成為法律解釋之指導原則。

來源：台灣法律網