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[法律常識] 圖利之不法利益比較與商業利益 [複製連結]

天使長(十級)

演蝦是裝瞎的最高境界

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拈花惹草勳章

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發表於 2018-4-30 00:48:26 |顯示全部樓層
圖利之不法利益比較與商業利益

2015年1月中旬後新任臺北市長柯P上任後,就積極開始處理前任郝市長留下的BOT遠雄大巨蛋、鴻海光華秋葉原開發案、美河市聯合開發等巨大金額開發案,而導致柯市長與這些企業主鴻海郭台銘與遠雄趙藤雄等槓上,雙方一再聲明依據合約進行,但是仍不符合民眾需求。在這些開發案中最主要的是雙方主張的屬於「商業機密條款」的帝王條款,這些業主都企望以這個帝王條款的商業利益主張,來規避議員、媒體、公益團體及民眾公共利益的監督,而且排除公務員可能涉及的利益輸送不法問題?這當然就會產生貪汙治罪條例的不法利益比較的刑事法律衡平的議題?因為圖利罪對於「圖自己或他人之不法利益」,所指涉的不法利益受領對象是「自然人」,而在實際上BOT開發案的利益所得者,卻是這些企業主所擁有的上市「法人」公司,除非對於不法利益採用「間接利益」,以企業主對於公司負責人的身分,已分配利潤的方式間接取得該BOT所得的不法利益,但是這對於其他股東取得這不法利益而言,如果該利益輸送成立圖利罪的犯罪標的,那麼這些股東就會構成刑法第349條的「贓物罪」:「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。因贓物變得之財物,以贓物論。」,那麼顯然在監獄就要客滿下,不是一個很好的刑事政策。

在最高法院刑事判例45年台上字第922號判例:「刑法第一百三十一條之圖利罪,係以對於主管或監督之事務而圖利,為構成要件,故其縱屬公務員,而又圖得利益,苟非基於主管或監督之事務而為之,仍難構成本罪。」,基本上BOT的不法利益是基於BOT經營的商業利益而來,而圖利罪的不法利益在BOT則必須基於職務上本身而發生,這在「直接不法利益」與「間接不法利益」是有差別的。所以如果不是基於BOT開發案締約本身中的「商業機密條款」而來的利益,那麼我們就不能視為是BOT開發契約的「直接不法利益」。而且在「具體不法利益」與「抽象但可實現的不法利益」比較上,如果「商業機密條款」決定的企業自行決定的企劃經營方案,而不是因為政府BOT開發案本身的利益,那麼連「抽象但可實現的不法利益」都不構成的話,那麼對於圖利罪的構成要件顯然就是一個挑戰了。

司法上對於圖利罪的不法利益比較,基本上仍然會發生個案上不同利益基準點的比較,因為其適用規範上的異同,而發生圖利罪不法利益比較的發生。基本上BOT的不法利益比較要從幾個要件來看:(一)商業機密條款在正當利益計算的規範上是否合乎規定?(二)與其他類似案件計算利益適用的基準規範是否一致?(三)有關政府在BOT開發案獲得回饋利益金額的比較基礎規範是否一致?(四)在BOT的預算收(歲)入與財政管理收入決定之間,如何之基準必須接受議會或其他人之監督?(五)不法利益是否屬於公務員主管會監督的利益決定範圍?如果圖利罪在這些衡量下都不是合乎規定的話,那麼很顯然的都會是「違背法令」,而不是BOT是創設法令所以沒有違背法令的問題,釐清這些問題才能釐清圖利罪吧!文 / 方承志

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刑法第131條第1項及貪污治罪條例第6條有關圖利罪之構成要件,於90年11月7日業已修正,為使公務員行政裁量權範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確,分別於上開條文中增列「違背法令」之要件 ,並以公務員「明知」為主觀處罰要件,以避免公務員未盡明瞭其行為是否違背法令,即逕以圖利罪相繩之不當;此外,將圖利罪修正為結果犯,即「直接或間接圖自己或其他私人不法利益,『因而獲得利益者』」,始構成犯罪,避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆,影響行政效率。

來源:台灣法律網
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