廠商契約賠償金分配是賄賂對價嗎？

鈞蝦逵人

廠商契約賠償金分配是賄賂對價嗎？

最近最夯的話題是廠商的「商業機密」，常常是廠商對於政府求償的法律利器，政府機關常常因為有意或無意的簽約，造成「商業機密」成為廠商利用指稱政府違約的「帝王條款」，而在求償中造成政府財政及經濟的重大損失。但基本上這裡要討論的是背後的問題，基本上政府對於賄賂罪的事後期約或收受，對於「職務行為」認定上的違背與否，已經不是作為或不作為的刑事法律問題了，而是一場是否連結締約事前的行為法律責任的查察認定問題，才能認定主事公務員的主觀犯意是否存在。這在賄賂罪對於賄賂的不法對價，存在於廠商對於違約金的價款分配中，必須存在於「期約」的行為階段，但是如上所述職務上行為必然的前提是，必須先認定為職務上違背與否的內容，而賄賂的不法對價也是基於這個行為的違法性產出，而構成公務員期約或收受賄賂罪罪責。

在最高法院刑事判例58年台上字第884號：「刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。」，而所謂的締約與訴訟行為的連結與切割上，在契約的屬性上是屬於一行為還是二行為？對於單一犯罪行為的犯意認定情節是存在差異性的，也就是說在主觀犯意認定上，參與瀆職貪污犯罪的一部分或全部，在這個判例適用上對於前行為的締約條款所存在的契約效力，所作出其他對於當事人有利的契約解釋，在法義上是不是屬於有權解釋就是個疑問？而這個疑問在契約的有權解釋上，則涉及是否屬於職務外的職權行使認定問題了。在法律上契約的解釋如果寄望於法官的判決決定，那麼在行政事實上這個對於契約的行政解釋就是個沒有權限的解釋，那麼對於職務上職權行使與否的結果？顯然就會在職務認定上發生很大的困擾。

如果賄賂的不法對價是基於職務上行為所相對發生，那麼必然的必須對於契約的解釋權限，在法院的判決上作出尊重的意思表示，否則一旦法院否決行政機關的契約解釋權的權限與效力，而發生事後的廠商契約賠償金分配予公務員，那麼很可能在刑事法律適用及裁判上發生重大矛盾。所以如果賄賂的期約是對於履約條件的違法諾許，而因此發生事後不法對價的給付，基本上履約條件的實施內容，再訴諸訴訟法律程序後，因為訴訟判決確定前的行為效力不確定，而發生無法履約的狀況，那麼在期約並沒有所謂的構成未遂罪處罰的條件下，仍然應該以期約賄賂罪或收受賄賂罪處罰，否則如果只以履約未遂認定違法性，而對於期約行為是否需要付諸履約行為來看？光是期約在雙方約定內容在法效力本身上來看，在訴訟程序舉證上就是個很大的爭議？所以在採狹義或廣義的說法上，也只有等待案例發生級法院的裁判來決定。所以廠商契約賠償金事後分配，當然這一個說法上必須配合職務上行為的履約條件說法，否則就會發生法理及定義上的矛盾，那麼處罰貪瀆法律就會出現空窗期，而使得趁機作亂的公務員有機可趁了，那我們才需要好好地加以查察了。文 / 方承志

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刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

來源：台灣法律網