職務上收賄認定怎麼差那麼多？

鈞蝦逵人

職務上收賄認定怎麼差那麼多？

民國58年03月27日58 年台上字第 884 號最高法院刑事判例，對於「職務上」的定義為：「刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。」。在刑法第10條第2項對於「公務員」的定義則為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，也就是說要構成公務員收受賄賂罪的前提，必須是具有「法定職務權限者」，或是「從事與委託機關權限有關之公共事務者」。

民國70年03月26日70年台上字第 1186 號最高法院判例：「刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。」，從上面這些判例來看也就是說，必須行賄者有行賄之意思，才會構成不違背職務收賄罪，而行賄之不法意思如何判定？則是法官對於違法性的自由心證的問題，甚至是對於職務上有所謂的實質影響力說法上，認定行賄者是居於受影響地位而在行賄意思上不自由者，但是這樣在上述判例中就形成，要判定不違背職務受賄罪構成要件上，就會擴大不以自由意思必要為處罰要件，而更糟糕的是「公務員廉政倫理規範」的職務上合法接受餽贈財物，將要面臨是否為公務員職務上的官威，而發生不違背職務餽贈財物的違法刑法適用判斷的法律問題？

基本上「公務員廉政倫理規範」對於「職務上利害關係」的外在關係存在，如果依據上述判例及實務解釋擴大定義來說，就算是例外也不能秉持所謂的刑法第21條第1項：「依法令之行為，不罰。」，因為在刑法適用法條條文的解釋上，這是指動態的合法行政處分而言，而不是單純的指適用靜態的法規命令而言。在靜態的法規命令在排除違法性而言，基本上在法律規定位階上的比較而言，他不屬於「刑法法律不處罰的特別規定」，而解釋成依據法令作成的行政處分來阻卻違法，基本上是保留法律(司法或行政)審查的空間，對於公務員的主觀犯意作出審查司法或行政處分，其優點是保留行政紀律處分，在司法選擇作為的彈性作為，其缺點則是會造成行政機關濫用司法處分權。當然在這種法律適用的作為下，「公務員廉政倫理規範」的適用解釋上，會造成例外收受餽贈也是合法化的疑慮？這其實對於這些判例或官箴都會發生適用上的疑慮的？

所以在「職務上利害關係」收受餽贈財物，在「公務員廉政倫理規範」第4點的「但有下列情形之一，且係偶發且無影響特定權利義務之虞者，得受贈之。」，基本上並沒有對於這裡所謂的四款情形之外的餽贈財物，作出許可或禁止的規範，所以在行政(規範)保留的前提下，形成行政機關(構)可以主動解釋其適用範圍之合法或違法性？這裡所謂的「無影響特定權利義務之虞者」，當然可以指影響公共利益或私人或他人利益，可是公共利益屬於政策性指標時，那麼其餽贈財物反而在這一點的規範下很難課責其違法性？而這樣的行政法令的解釋效力，又是屬於行政法規的適用？還是行政處分的效力？基本上也會發生職務上收賄罪在違法性上的判斷問題，因為「法定職務權限者」在「實質影響力說」的司法實務說法上，將會因為「無影響特定權利義務之虞者」而完全遭受沖淡，那麼我們的公務員廉政倫理規範，以及官箴就會遭受到重大的挑戰，恐怕這才是我們法務部及廉政署要與司法院好好檢討一番了。文 / 方承志

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刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。

來源：台灣法律網