貪汙犯罪與行政違法在故意犯意認知的區別

鈞蝦逵人

貪汙犯罪與行政違法在故意犯意認知的區別

電視節目「限時批正晶」中，節目中談論到一個主題就是：在所有的貪污犯罪的新聞中，通常都會出現媒體人及法律人，對於刑法中以「主觀自由心證」的「故意」認知貪污犯罪的問題？這個題目要討論的是是因為貪污犯罪多數是與行政規章的違反有關，而對於「犯罪故意」認定似乎也多以行政規章的主觀認知為主要內容，而這個法律邏輯方式似乎是很不客觀的，為行政犯的故意與刑事犯的犯意是不同的。刑法第13條對於故意的定義為：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」。行政罰法第7條第1項則規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」。

之所以舉上述二個對於「故意」規定的不同法條，主要是行政罰法對於「故意」認定的前提，必須是以「行政法上義務的違反」，也就是說是不是在認定貪汙犯罪對於違反行政規章上，在刑法主觀犯意的客觀事實上，必須加上行政犯中的「故意」的客觀要件，基本上對於行政法上義務違反的論述，在行政罰法第10條說得很清楚：「對於違反行政法上義務事實之發生，依法有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生事實者同。因自己行為致有發生違反行政法上義務事實之危險者，負防止其發生之義務。」，也就是說在刑法上對行政法規違反的貪汙罪，基本上要有「防止之義務」，或是「怠忽注意義務行為」，前者一般指的法令上要有防止的義務，而後者還有民法上所謂的「善良管理人注意義務」與「專業上高度注意義務」之區別。而在刑法上的「故意犯」在行政規章違反的認定上，須具備「明知並有意使其發生」，或「預見其發生而不違背其本意」為要件，前者與行政法「防止之義務」，通常在公務上的義務規定上，仍需以主客觀上明知為要件，而這就必須以客觀的要求管理人的注意程度程度來要求，對於後者間接故意的構成，仍需以「預見」行政法規的違反，此對於法規的不熟稔是否構成「預見」，基本上已不是「明知」的定義範圍，當然對於法規的專業程度與預知能力的區別，也是一個在法律舉證上的很大考驗。

如果貪污罪的經濟類型只是單純的要以「違背行政規章」來論處主觀犯意，而這種行政犯對於故意認定的區別與論述不能加以區別，那麼就會發生貪污治罪上對於主觀犯意調查上，主客觀舉證地位上的差距，而使得一般檢調人員在貪污調查上，在舉證「故意犯」上遇到重大瓶頸，這顯然不適合在一般刑法合併討論，但這種法學論述的作法似乎也不是現行法令所禁止的。如果今日要重罰所有的公務員貪汙治罪，顯然貪汙治罪在「聯合國反腐敗公約」的世界性反貪腐準則下，應該討論制定一樣的處罰標準，當然更嚴格的貪汙治罪處罰規定，就必須根據更嚴重的情節加以處理，否則屬於情節輕微貪汙案件，就應該再度考慮立法修改貪汙治罪條例，好作為刑事法律處理準則的依據，這樣財部會又發生不符合時代潮流的問題，才能讓我們的貪汙治罪條例切合需要。文 / 方承志

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不法利益之獲取即為公務員從事違法行為之目的，必須先證明公務員明知違背法令，後證明圖自己或其他私人不法利益。訴訟上須證明該不法利益之獲取即為公務員從事違法行為之目的，不得僅以客觀上有違法行為，逕自推論主觀上必有犯意。

來源：台灣法律網

黃大宏

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