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目前我國刑法對正犯的法源乃係依據刑法第二十八條之規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」那共同實行犯罪行為要如何判斷呢？一般實務認定須具備下列的要件：
一．犯意之聯絡－共犯相互間要有一同犯罪的意思及決意，
二．行為之分擔－共犯間就犯罪的行為須一同實施或分工合作。反之，若未具備上述要件，即無可能符合犯罪之正犯。
譬如說：有三個竊賊分別是小風、小火跟小海三人，他們是出生入死的好朋友，但是最近大家都手頭緊，三人協議好至某電腦公司偷竊財物之計畫。三人協議說，小風手腳笨拙，但家中偷竊工具多，像是破壞剪、萬能鑰匙跟犯罪運輸使用之汽車，就由小風負責出工具；而小火負責規劃路線以及當天現場把風和注意警監之工作；而小海手腳俐落就由他進行破壞門鎖跟收刮財物之動作。
像是這樣的三人，到底誰為正犯誰又為共犯呢？這先從共犯的認定來看：參照３０年上字１７８１號判例「刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯」，另２５年上字２２５３號又云：「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯」。
易言之，從上述兩個案例不難看出實務上對正犯之認定，即是除了以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為之外，皆為正犯。再回到那三個人的偷竊案例來看：
小海直接從事著手實施行為，已不用多論。小火的把風及規劃路線之行為，也是整個竊盜著手實施行為裡不可或缺之ㄧ部分，當然該當偷竊罪之正犯。
那小風呢？他只有出物資供另兩人使用，自己並未下場偷竊，舉２０年上字１３７號判例：「共同正犯，必以共同實施或分擔實施一部之人為限。所謂實施，即實行犯罪構成要素之行為已達於著手之程度而言，若僅於事前參與計劃，而予以相當之助力者，祇應論以事前幫助之從犯。」來參照，不難看出這須判斷小風提供之破壞剪、萬能鑰匙跟犯罪運輸使用之汽車之行為是否為實施整個犯罪行為之ㄧ部。有此可知，竊犯行竊之前當然須先將作案工具準備齊全，是故提供工具之行為當然為整個實施流程的開始部份，再加上小風也有參與犯罪之前的計劃，是三人共同協議完畢才執行的，所以小風為共同正犯而非共犯。
什麼！小風這樣也是正犯喔？那小風要如何才是從犯或是根本沒犯法呢？
１．從犯的情況：
小風若有參與討論此犯罪計畫：
（１）但他只提供場地讓三人一起討論，以防止他人知悉此事。
（２）提供很好的方法意見供小火小海使用
（３）討論後只提供金錢上之資助費用供另兩人去添購犯罪所需道具。
而討論後小風即未在參與竊盜行為的實施或是聯絡，可是因小風參與討論時這些行為都對於小火跟小海的竊盜行為有所助益，不論最後小風是否因此分配到贓款，也都將構成竊盜罪之從犯。「※民國九十五年七月一日刑法新修正過後，從犯將更名為幫助犯」
２．根本沒犯法的情況：
（１）小風沒參加犯罪計畫討論，毫不知情下將工具借與小火小海使用，即無犯法。
（２）小風有參加討論，其並未表示任何意見，但答應小火小海他也要湊一腳，但討
論過後小風卻完全未參與竊盜行為的實施或是聯絡，也無犯法。
『法網恢恢，疏而不漏』是一句電視社會檔案戲劇節目裡常套用的一句話，別再把腦經放在如何詐取或竊取他人財物上了，應把聰明才智放於正當之處，即可免去提心吊膽過日子之苦了。
來源:聯晟法網 |
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發表於 2011-10-19 00:04:29
