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補助費裁量與貪瀆的關係
政府施政預算依照補助額度給付模式，可分為「固定給付」與「不固定給付」，而「不固定給付」又可分為「實作結算」與「目的補助」二種方式。各種補助方式關係不同行政補助金額的行政運作模式，而其實際執行方式則在於主管機關的行政裁量權運用。這種行政裁量權的運作通常是不需經過議會審查的，所以比較沒有行政裁量自我限縮的問題，也就是說如果議會要求預算執行必須依據政府採購法的公開招標方式辦理，沒有法定理由就不能改變招標方式給予特定廠商此不法利益，否則就可能形成刑法圖利罪的違背（政府採購）法令問題；如果議會沒有對預算附帶限制條件，那麼執行預算機關就可以自行依據實際市場條件訂定執行方式，在此之前就沒有裁量自我限縮問題。而裁量自我限縮的違背在法律上有時也可能被認定為圖利罪的要件，例如：工程契約的物價指數調漲約定，在工程承攬契約沒有明文約定的時後，縱然政策決定事後補發給予，包商對於原契約約定的計價內容是否已包括「物價指數調漲」的預測費率，發包機關仍然要負審查責任，否則仍然具有行政上的重大疏失，如果係「明知」縱然是依據新的政策執行，因為這樣的行政裁量補助款政策，是補貼未列入「物價指數調漲」的預測費率的承包廠商，或不敷成本而有影響工程品質及進度者而作成的，當然執行人員的主觀意思會有決定其責任問題之可能。所以採購人員在工程契約成立當時就應該了解施政政策對於契約費用給付計價關係的影響及作用，如果自行以裁量限縮給付條件，而又不符合規定而仍續為違法補助費給付，仍然是會構成刑法的圖利罪責的。
行政上的給付「津貼」乃為特定行政目的對個人的「固定給付」，與補助費性質上的不同，在於補助費可以有費用上下限的行政裁量權，而「津貼」雖然也屬於補助費的一種但是沒有上述這項決定數額高低的行政裁量權限。補助費裁量權限縮的違反能不能成為貪瀆犯罪的對象，實務上的案例是採肯定說的，例如：公務員國民旅遊卡的公務員消費旅遊補助費，會因為假買賣消費並退換現金，被以違背使用目的而認定為利用職務上之機會詐領財物犯罪。個人以為：圖利罪是以公務員對於非主管或監督之事務，以不應得而得的「不法利益」為對象，補助款詐取之不法應屬於實質上非列為補助款「名目」之款項始足當之，採購名義（目）上相當而為使用目的不符，本例情形性質上乃屬於一行為之事後不法，縱然是行為當時即具備違法性，與貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，「利用職權機會或身份」之構成要件解釋上，因為採購內涵均與職權無關，且所謂身份關係必需行為上有所「行使」而言，而非單純以具備公務員身份為要件，「具備公務員身份」與「利用公務員身份」當然在法律意義上有所不同，所以國民旅遊卡消費補助費換現金的案例中，雖然我们可以直接說這與公務員個人職權內容無關，可是在直接消費內容上是不是就是屬於法律上「身份權的行使」？當然在實證上會產生疑義而必須加以舉證的。貪污治罪條例與刑法瀆職罪章本來就是真對公務員身份犯罪的規範，可是並不是完全真對「身份」本身的特別規範，必須加上特定規範犯罪構成要件行為的行使才能構成犯罪，光是具備身份上的消極要件，而沒有身份上的積極行為，如果沒有建立新的案例事實，這在實務構成上會是難以區別，而在實務適用上有所困難並難以舉證的，所以同樣的情況也不應該適用利用「職務上」機會詐取財物的詐欺罪。但是這樣的結果將只能以歸屬於一般詐欺罪的要件來論證，那麼將與貪瀆罪所具備的法效果就相去甚遠了！
像上述這樣行政補助費違法內涵，屬於以「空白刑法」授權可隨時做成的行政裁量（命令）來做為處罰的依據，而不是依據法規制定規範的行政流程完成，如果犯罪構成要件可以被「隨時變動的行政（命令）裁量權」影響，而且是單一的行政命令而不是行政規則本身，確實缺乏法的穩定性及效力，是值得在法學上加以研究探討的，此類並非如懲治走私條例直接授權行政命令公告本身，而以單純行政命令成為刑罰處罰的對象者實在不勝枚舉。此類對於「空白刑法」犯罪構成要件訴諸於授權「中央法令」規範，在刑法犯罪構成要件的「法明確性及穩定性原則」上確實會受到質疑。而此一問題就要探討到實務案件類型化規範的「違法性」了，也就是說「空白刑法」犯罪構成要件授權「中央法令」規範，是不是要絕對屬於「類型化抽象規範」，或尋求法制作業制訂流程完成真正的法效力授權？單一犯罪事實的個案規範當然不能算是「類型化抽象規範」，或具法處罰效力的行政規則本身，我们只看到司法實務上處罰的是完全違反同一行政事實（命令）的犯罪，也就是說行政主管機關發現違反事實後，才政策決定（命令）是否加以刑事處罰的結果，這實在已影響了刑法犯罪構成要件明確化、處罰不溯既往的原則規範、司法的獨立性及法律的宣示效果了！限縮的說公務員的行政補助費發放若違反自我裁量限縮原則，如果不再依據其不同性質而加以類型化的研究區別其適法性及程序，當然不宜完全界定在貪瀆罪責的要件範疇中，否則無疑的朝令夕改將使公務員隨時身陷其中而無法自拔。只有行政刑罰才需要行政主管機關的違法事實認定，一般刑法或特別刑法如果也是必需經由行政機關的行政裁量才能認定犯罪，不知道這種公務員行政補助費的貪瀆犯罪的圖利罪或詐取財物罪將要如何區別？當然如果貪瀆罪的目的在處罰公務員投機取巧的違法性，那麼顯然貪瀆刑罰法律構成要件事實涵攝中，遇到屬於單純行政命令的違反時，其在刑罰法律的構成要件授權上的可罰性就要另做一番討論了。/ 方承志
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公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。
來源：台灣法律網
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發表於 2018-6-25 01:13:17
