兼職與違背職務受賄的問題

絕對官僚

兼職與違背職務受賄的問題

新聞報導：台北市都市發展局建築管理處官員疑似接受廠商招待、喝花酒及出國旅遊新聞一則，其案由則是市議員李慶元接獲某建商內部員工檢舉，建商為順利取得建築執照、使用執照及施工便利，宴請建管處人員吃飯、喝花酒，九十五年開始，當時建管處使用管理科洪姓幫工程司，不但疑似按月拿了五萬元顧問費，還和另一位陳姓工程司接受建商招待，到澳洲旅遊。此一情節乃公務員接受利害廠商不當飲宴應酬、財物贈受或招待及兼職，在本案接受文山區某建案廠商招待到澳洲旅遊，應判斷是否屬於公務上職務相關？或是所兼廠商職務之對價內容而定？才能決定是單純違反行政禁止兼職（業務）之規定，還是涉及公務員受賄罪的問題。

個人僅就其中涉及違法兼職部份提出看法，兼職在公務員服務法的規範中，只有除法令所規定者外，不得兼任他項業務的規定（第14條），另外有規定的就是第17條：「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。」。在最重要的法律「公職人員利益衝突迴避法」規範中，在兼職的定義參考第5條定義規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」，此則是對於非屬於直接勞務付出之變相兼職所得，也就是在直接與職務行使相關而獲取的不法利益或所得，才是屬於刑法賄賂罪的處罰範圍。所以兼任廠商職務在違反兼職規定而言，與利益衝突迴避適用定義的對象上判斷是有所不同的。

而此兼職有無違背職務在於有無直接關係，並影響職務（權）行使內容而言，單純提供廠商行政專業知識與是否違背職務與否？其差別只在於是否提供純屬於勞務的政府資訊公開的便利性而言，而不是利用職權、機會與方法來謀利，任何超越此一職務上範圍而作的任何行政判斷與決定就有違法之虞，也就是說此一政府資訊勞務的提供，不能涉及職務上的作為或不作為。貪污治罪條例的違背職務罪構成要件中，所指的受賄內容在構成要件上均需與公務員「職務」相關，兼職實質內容是否與公務員「職務」相關？除了雙方給付條件與職務相關的符合外，尚需同時具有職務上之行為的行使或不行使的行為始足當之。經常性兼職給付嚴格講當然違反公務員兼職規定，可是在「賄賂」的不法對價計算上，是不是同時符合「期約」的違法要件，就公務員配合或提供勞務的實質內容來看，因為在約定條件未實現前所受的報酬，與允諾實施確定犯罪構成要件事實內容又有所不同，也就是說以未確定犯罪內容並受賄作為期約標的，能不能構成受賄罪是一個問題？沒有「要求」階段而直接接受進入「期約」的構成要件階段時，其既遂或未遂犯的犯罪構成條（要）件，要不要以具體可實施的犯罪事實為前提？否則在論罪上就會失掉「罪刑法定主義」的意義，產生在具體犯罪事實涵攝入定義及構成要件上的差距，成為犯罪可罰性的論爭，此誠應加強相關公務員廉倫理規範或陽光法案以茲改善因應。

來源：台灣法律網