兒少嚐禁果，爭議如何解？

絕對官僚

兒少嚐禁果，爭議如何解？

中國國民黨籍立法委員王育敏日前舉行16歲以下未成年人合意性行為爭議公聽會，教育部官員認同檢視法規。依現行中華民國刑法規定，對於未滿14歲男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑；對於14歲以上未滿16歲男女為性交者，處7年以下有期徒刑。王育敏在立法院舉行「兒少嚐禁果，爭議如何解？」公聽會表示，16歲以下未成年人就算是合意性行為也構成犯罪，且家長知道後提告，也會造成親子關係緊張。與會的交通大學科技法律研究所副教授林志潔說，應在刑法增訂條文，如果兩人都是16歲以下未成年人，雙方合意且年齡差距小於3歲，可減輕或免除其刑，但須是告訴乃論。教育部學生事務及特殊教育司性別平等教育及學生輔導科長柯今尉在會中說，一定年齡層除罪化，教育部認為可以。不過，現代婦女基金會執行長姚淑文表示，如果在刑法上不構成性侵害，就不會通報到性侵害防治中心，所有輔導體系網絡可能一夕瓦解。另外，王育敏說，老師如果知道學生有性行為，須依性侵害犯罪防治法及性別平等教育法通報，可能破壞師生信賴關係，老師也會困惑自身角色。柯今尉表示，目前依法要通報，但通報目的是讓相關機關能介入處理違反意願事件，這點未來修法時可再思考；內政部家庭暴力及性侵害防治委員會參事兼執行秘書李美珍說，通報還是有必要。

【疑義】

一、與未成年性交罪，旨在保護未滿十六歲兒童及少年之健康

按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪（臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂：刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之（最高法院99年度臺上字第77號刑事判決可資參照）。換言之，與未成年性交罪，旨在保護未滿十六歲兒童及少年之健康。

二、縱使是未滿十六歲兒童及少年，也有掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由

從已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第12條：「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」、兩公約施行法第3條：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」以及第14號一般性意見http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/152614212090.pdf）：「…8.享有健康權，不應理解為身體健康的權利。健康權既包括自由，也包括權利。自由包括掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由，以及不受幹擾的權利，如不受酷刑、未經同意強行治療…」觀之，縱使是未滿十六歲兒童及少年，也有掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由。

三、兒少嚐禁果，爭議如何解？

惟此種性自主，縱為人民之基本自由，因並非憲法保留，非不得依憲法第23條限制之。換言之，為保護未滿十六歲兒童及少年之健康，而在刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」明定「與未成年性交罪」，或有其公共利益，也符法律保留原則，問題是是否符合「比例原則」？

在目的正當性上，從釋字第623號：「兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之性剝削。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權（聯合國於西元一九八九年十一月二十日通過、一九九○年九月二日生效之兒童權利公約第十九條及第三十四條參照），為重大公益，國家應有採取適當管制措施之義務，以保護兒童及少年之身心健康與健全成長。兒童及少年性交易防制條例第一條規定：「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」，目的洵屬正當。」所指「性剝削」來看，如非「性剝削」，目的正當性上是否就有欠缺呢？

純以「兒童及少年之心智發展未臻成熟，所以為保護未滿十六歲兒童及少年之健康，刑法明定處以刑責」，而疏略「因應現今時代變遷及風俗習慣之不同，兒童及少年之心智發展何時成熟」之重新探究，就直接以十六歲以下來劃分，限制十六歲以下的性自由（掌握自己身體的權利），目的正當性是否就無欠缺呢？

縱使其目的正當性無欠缺，因應「現今時代變遷及風俗習慣之不同，兒童及少年之心智發展何時成熟」之重新探究，以及當事人間的性自由與自願性，是否基於損害最小原則及狹義的比例原則，而有必要，重新檢討修正刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」所明定之「與未成年性交罪」呢？

從而，與會的交通大學科技法律研究所副教授林○○所說「應在刑法增訂條文，如果兩人都是16歲以下未成年人，雙方合意且年齡差距小於3歲，可減輕或免除其刑，但須是告訴乃論」，或可參酌（基於當事人間的性自由與自願性，減輕或免除其刑或修正為告訴乃論，本文認為尚非無理），惟本文認為前開「年齡」及「年齡差距小於多少歲」，仍應於因應現今時代變遷及風俗習慣之不同，重新探究兒童及少年之心智發展何時成熟後，再來依平等原則（尤注意以「不等者，不等之」之精義），做細緻地處理。

來源：台灣法律網