何謂商標的識別性？

絕對官僚

　　商標除了上述第三題的構成要素外，基於商標權之目的，商標實質上需有識別性，才算有商標權。也就是說，商標需能與他人的商品相區別，使消費者能從中間區別何種商品才是其所欲購買的商品，所以商標需有識別度，民國八十二年前學者與實務上均以特別顯著性稱之，現行商標法第五條第二項：「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」所以，以識別性來說明較貼近商標的使用目的。

　　此外，關於識別性，除了商標本身依前段具有識別性以外，若商標本身不具識別性，但在交易上已取得識別性時，則應可准予註冊該商標。商標法第二十三條第四項：「有第一項第二款規定之情形或有不符合第五條第二項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」此為引用美國法Secondary Meaning，譯為第二重意義或次要意義，認為若該商標不符商標法第五條之要件，但在交易上一般消費者已經認定該商標的存在時，此時若不准其註冊，不免不公，所以此時認其有實質的識別性，准其註冊。有學者舉例，例如「優美」二字雖然構成商標法第二十三條第一項第二款之消極規定，但消費者看到這二個字，便會聯想到是家具、辦公家具，在交易上已有識別性，此即為第二重意義，而准予註冊。

來源：聯晟法網