行政機關開罰企業就業歧視認定之客觀標準何在？

絕對官僚

行政機關開罰企業就業歧視認定之客觀標準何在？

甲行政機關組成之就業歧視評議委員會以乙公司發給某一工會幹部之年終獎金低於一般員工，認定乙公司有違反就業服務法第五條對於工會幹部予以就業歧視之虞，經多次會議的結果，行政機關將裁處負擔處分處以新台幣三十萬罰鍰(違反效果是新台幣三十萬至一百五十萬元)，公司如何救濟？

分析：

按就業服務法第五條第一項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」同法第六條規定：「本法所稱主管機關在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府．．．直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定．．．」同法六十五條第一項規定：「違反第五條第一項．．．者，處新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」另按就業服務法施行細則第二條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」，「有關就業服務法（以下簡稱本法）關於就業歧視管轄之第六條主管機關疑義．．．同條第三項及第四項已分別規定本會及直轄市、縣（市）主管機關所掌理之事項。而其中關於就業歧視之認定（及事務管轄權），依本法第六條第四項第一款之規定，其主管機關為：直轄市、縣（市）政府。」分別為行政院勞工委員會九十三年一月二十八日勞職業字第○九三○○○一七八八號函暨九十二年十二月二十二日勞職業字第○九二○○六七七九六號函釋在案。

上揭保障國民就業之機會均等，乃依憲法第七條、第十五條之規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又前揭就業服務法第五條第一項明定以「以往工會會員身分為由，予以歧視。」為要件，即明文禁止雇主對所雇員工之「以往工會會員身份」予以歧視，其主要用意即為防範雇主打壓曾參與工會勞工，而將之列入黑名單，致造成其重新覓職困難，是應以「以往工會會員身分為由，予以歧視。」為要件，此參學者焦興鎧著「我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析」一文（收錄於「國立台灣大學法學論叢」第三十一卷第二期，第一七二頁）同認斯旨。至於雇主對於現具工會會員身份之員工予以解雇，工會法第三十五條另有明文禁止之規定，並於同法第五十七條(新法規定在第四十五條)明定其違反之法律效果，是雇主若以受僱員工具有特定工會會員身份而予以解雇之不利待遇，即應循工會法之相關規定處理之，而非以就業服務法第五條第一項之規定相繩，應屬無疑。

惟現行行政機關於昭開就業歧視評議委員會認定就業歧視時經常執詞主張上開 法條規定意旨，除雇主對受僱勞工，具有「以往」工會會員身者外，尚應包括「雇主對受僱勞工之「現具」工會會員身份之情形在內，始符合就業服務法保障國民就業機會之立法目的云云，實屬對就業服務法一大誤解。

縱認就業服務法第五條第一項之規範範疇，包括雇主對於「現具工會會員身份」員工之就業歧視，惟按現行工會法第十二條及第十三條規定，凡在工會組織區域內，年滿十六歲之男女工人，均有加入其所從事產業或職業工會為會員之權利與義務，同一產業之被僱人員，除代表僱方行使管理權之各級業務行政主管人員外，均具有當然會員資格。是則得為產職業工會會員者，並不以是否繳納會費為限。雖依現行工會運作實務，員工並非一定加入工會，然實際情形，加入工會之員工在比例上仍占絕大多數，於此情形，如何在個案中認定雇主對具有工會會員或幹部身份之差別待遇係屬「就業歧視」，自應有更加客觀合理之區辨標準，誠不能單以工會幹部年終獎金不如預期之金額即認公司以「工會會員身分為由，予以歧視」為唯一判準。至於年終獎金之發給勞動基準法第二十九條設有明文規定，倘未符合勞動基準法規定之法定要件，此部分應屬是否違反勞動基準法之問題，核與就業服務法無涉，不能因該法對違反第二十九條並無罰則規定，即認定違反就業服務法第五條，而以新台幣伍拾萬元相繩。

行政機關是否認定公司就業歧視成立，係經「市政府就業歧視評議委員會」評議之結果，而就業歧視評議委員會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則上固有判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第六四二至第六四三頁參照）。而就業服務法第五條第一項規定中之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待如足當之。

依就業服務法第五條第一項之規定，雇主不得對於具有工會會員身份之員工有就業歧視之行為，違反者，主管機關得依同法第六十五條第一項規定對之裁處罰鍰；然所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係。次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第三十六條定有明文。而主管機關對於有就業歧視行為之雇主裁處罰鍰係屬負擔處分，主管機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，人民無須證明自己無違法事實；雖依行政程序法第四十條規定，主管機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。惟不能以其未提出對自己有利之資料，即推定有違法事實存在。本案乙公司既已提出發放年終獎金之標準與該工會幹部之對公司之不實言論損及公司商譽之客觀證據，尚非不能認定該幹部於個人考核上「有過失」致年終獎金之金額不如預期的正當理由。是以，行政機關對於任一公司有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依職權調查事實後，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由行政機關負擔此部分事證不明所生之終局不利益。

來源：台灣法律網